PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO REGIONAL. IMPEDIMENTO DA JUÍZA RELATORA. ATUAÇÃO COMO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO.
Não se verifica impedimento de magistrado para participar de julgamento de segundo recurso ordinário, pelo fato de ter participado, então como membro do Ministério Público, de julgamento do primeiro recurso ordinário, quando neste se tratava apenas do cabimento desta ação civil pública na Justiça do Trabalho e da legitimidade de parte da Associação autora, enquanto que, no segundo recurso, se tratava de outros temas. Também afasta o acolhimento da nulidade respectiva a circunstância de não ter sido argüida oportuna e adequadamente. Recurso de revista não conhecido.
PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR OMISSÃO QUANTO À ALEGAÇÃO DE OMISSÕES NA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU.
Os artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 458, inciso II, do CPC e 832 da CLT dispõem que as decisões judiciais serão fundamentadas, sob pena de nulidade. A omissão capaz de ensejar o reconhecimento da nulidade do julgado é aquela que o Juízo a quo não analisa a matéria debatida na hipótese, situação não observada nos autos. Recurso de revista não conhecido.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
A efetiva prestação jurisdicional tem como premissa basilar a fundamentação das decisões judiciais, consoante se extrai dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal e 832 da CLT. Havendo nos autos explicitação das razões de decidir pelo Órgão Julgador, tem-se por atendida essa exigência, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Recurso de revista não conhecido.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO.
Não há previsão de lei para que a parte contrária se manifeste acerca dos embargos de declaração opostos. A ausência de sua prévia intimação nas hipóteses em que se dá efeito modificativo ao julgado pode gerar nulidade da decisão, por ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Entretanto, neste particular, não houve alteração do julgado, mas mera complementação da decisão, matéria acerca da qual o réu já teve ampla oportunidade de se manifestar. Recurso de revista não conhecido.
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CARACTERIZAÇÃO. MULTA.
No caso, o Tribunal Regional declarou o Banco litigante de má-fé pela oposição de embargos declaratórios. Todavia, não há como se entender que ele, ao buscar judicialmente a satisfação dos seus direitos, tenha cometido dolo processual ou intenção de protelar o feito, mormente porque os referidos declaratórios buscavam prequestionar aspectos fáticos e jurídicos importantes para a solução da lide bem como sanar omissão quanto à análise da prescrição, a qual foi suprida pelo Regional. Diante disso, deve ser excluída a condenação ao pagamento da multa prevista no artigo 18 do CPC. Recurso de revista conhecido e provido.
PRELIMINAR DE NÃO-CABIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA NA ESFERA TRABALHISTA E DE ILEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO.
A ação civil pública é um instrumento de defesa dos interesses da sociedade, direitos e interesses metaindividuais, que encontra fundamento legal na Lei nº 7.347/85 Lei da Ação Civil Pública - e na Lei nº 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor. Esse, em seu artigo 81, inciso III, prevê o cabimento de ações coletivas para salvaguardar direitos ou interesses individuais homogêneos, que são, segundo o Supremo Tribunal Federal, subespécies de direitos coletivos (RE-163.231-3/SP, Tribunal Pleno, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 29/06/2001) e decorrem de uma origem comum. No Direito do Trabalho, a referida ação coletiva é um mecanismo de proteção dos direitos sociais constitucionalmente garantidos e, uma vez verificada a lesão ou ameaça de lesão a direito difuso, coletivo ouindividual homogêneo decorrente da relação de trabalho, será cabível a ação civil pública na esfera trabalhista. Quanto à legitimidade para a propositura da ação civil pública no âmbito trabalhista, tem-se que as associações, assim como no âmbito civil, também estão legitimadas, desde que possuam, dentre seus fins sociais, a defesa dos direitos de seus associados, registrando-se a incompatibilidade, in casu , entre os interesses do sindicato e os dos substituídos. Recurso de revista não conhecido.
GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. VINCULAÇÃO AO LUCRO. PREVISÃO EM NORMA REGULAMENTAR.
As regras preestabelecidas quanto a vantagens econômicas concedidas espontaneamente pelo empregador hão de ser respeitadas tais e quais. Os artigos 49 do Estatuto do Banespa e 56 do Regulamento de Pessoal prevêem que a gratificação semestral, devida aos empregados da ativa e aos aposentados que recebam complementação de aposentadoria, está vinculada ao lucro e será paga mediante autorização da diretoria do banco. O § 2º do artigo 56 do Regulamento de Pessoal dispõe que, no caso de instituição de verba de idêntica natureza à da gratificação semestral prevista em lei ou em normas coletivas de trabalho, proceder-se-á a compensação de uma pela outra, ou seja, pode-se pagar outra verba de idêntica natureza em compensação à gratificação semestral. In casu, a participação nos lucros tem a mesma natureza que a gratificação semestral, pois ambas estão vinculadas ao lucro. Diante disso, em respeito, pois, às normas estabelecidas pelo Banespa, este não poderia pagar aos empregados da ativa valores a título de participação nos lucros, como fez com relação aos 1º e 2º semestres de 1996 e 1º semestre de 1997, e, no entanto, pagar aos aposentados apenas a gratificação semestral no valor simbólico de 5% dos salários. É devida, portanto, aos associados da Associação autora constantes do rol por ela apresentado, quanto às parcelas vencidas, a gratificação semestral dos anos de 1996 e 1997, no mesmo valor pago a título de participação nos lucros, limitada, cada uma das gratificações semestrais devidas, ao valor de um salário de cada empregado, compensados os valores pagos a título de gratificação semestral relativos a esses mesmos anos. Já, no que se refere às parcelas vincendas, tem-se que a gratificação semestral será devida no valor equivalente ao que, eventualmente, tiver sido ou for pago aos empregados da ativa, a título de participação nos lucros, limitada, cada uma das gratificações semestrais devidas, ao valor de um salário por empregado e, nos semestres em que não tiver sido paga a participação nos lucros, será devida a gratificação semestral, na forma das normas regulamentares. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.
LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS ASSOCIADOS DOMICILIADOS NA COMARCA DE SÃO PAULO.
O artigo 93 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que o foro competente será o da Capital do Estado ou o do Distrito Federal nas ações coletivas, ressalvada a competência da Justiça Federal para os danos de âmbito nacional ou regional. Assim, se a própria lei atribui a competência ao foro da Capital dos Estados para julgar ação civil pública proposta por associação de âmbito nacional, é porque considera que a sentença respectiva tenha eficácia para todos os seus associados relacionados, independentemente do lugar em que residam. Inaplicáveis, portanto, à hipótese, os artigos 16 da Lei nº 7.347/85 e 2º-A da Lei nº 9.494/97. Recurso de revista não conhecido.
PRESCRIÇÃO TOTAL. PRETENSÃO DOS SUBSTITUÍDOS QUE NUNCA RECEBERAM A PARCELA. SÚMULA N ° 326 DO TST.
O direito vindicado - gratificação semestral - baseia-se em norma regulamentar ainda em vigor, tal e qual. A norma estatutária ou regulamentar que prevê o direito continua a mesma. Então, toda vez que se descumpre essa norma, renova-se a ofensa ao direito. A prescrição, assim, conta-se de cada uma dessas eventuais infringências à norma. Ademais, a norma que garante o direito permanece em vigor e, sendo indiscutível o direito à gratificação semestral, na forma da regulamentação, a prescrição é sempre parcial, pois, quando não paga, nasce o direito de ação. Diante disso, não há falar em contrariedade às Súmulas n os 294 e 326 do TST. Recurso de revista não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista TST-RR-424/1998-036-02-00.6 , em que é Recorrente BANCO SANTANDER S.A. e Recorrida ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS APOSENTADOS DO BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO - AFABESP. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, por meio do acórdão de fls. 313-325, deu provimento ao recurso ordinário da Associação e do Ministério Público do Trabalho para reformar a sentença de 1º grau pela qual se havia julgado carecedora da ação a Associação dos Funcionários Aposentados do Banco do Estado de São Paulo AFABESP para propor a presente ação civil pública (fl. 239). Consignou ser admitida a ação civil pública para discutir direitos individuais homogêneos, caso dos autos, ainda que disponíveis, com fundamento no artigo 81, parágrafo único, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor. Ademais, registrou que, nos termos do artigo 82, inciso IV, do CDC, as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano têm legitimidade para propor ação civil pública, motivo pelo qual afastou a carência de ação decretada pelo Juízo originário e determinou o retorno dos autos à Vara de origem para analisar os pedidos da autora. O Banespa opôs embargos de declaração, os quais foram acolhidos para prestar esclarecimentos, de que a competência funcional é da Vara do Trabalho, em razão do disposto na Lei nº 7.347/85 e no artigo 651 da CLT (fls. 324 e 325). Interposto recurso de revista pelo Banco, que teve seu seguimento negado, com fulcro na Súmula n o 214 do TST (despacho de fl. 350). Devolvidos os autos à Vara de origem, foi proferida sentença, em que se afastou a preliminar de inépcia da petição inicial e, no mérito, foi julgado parcialmente procedente o pleito da autora para condenar o réu a pagar a parcela "Participação nos Lucros ou Resultados" a partir de 1996 e julgar improcedente o pedido de gratificação semestral de 1994 e 1995, em razão da existência de prejuízo (fls. 792-802). A Corte regional, ao analisar os recursos ordinários interpostos por ambas as partes, rejeitou a preliminar de nulidade da sentença. No mérito, deu provimento ao apelo da autora para deferir aos substituídos o pagamento da gratificação semestral no valor de um salário por semestre. Consignou que o Regulamento de Pessoal do Banco previa o pagamento da gratificação semestral antes da instituição da Participação nos lucros, motivo pelo qual afastou as alegações concernentes à vinculação daquela parcela ao lucro. Ademais, registrou que, mesmo que se considerasse o vínculo entre o pagamento da referida gratificação e o lucro, não seria possível suprimi-la sem a comprovação da existência de prejuízo no respectivo exercício. Asseverou, ainda, que a fixação do pagamento da Participação nos Lucros e Resultados e a conseqüente supressão da gratificação semestral por meio de acordo coletivo são ilegais e injustas, pois o direito a essa parcela foi assegurado por norma regulamentar preexistente (fls. 989-996). Opostos embargos de declaração pelas partes, ambos foram acolhidos pelo Tribunal Regional (fls. 1.031-1.038). Em relação ao apelo da Associação autora, a Corte a quo sanou omissão para acrescer à condenação "o pagamento das prestações deferidas também referentes aos semestres vincendos" (f1. 1.031). Ademais, ao analisar os embargos declaratórios do Banco, o Tribunal Regional deu provimento para sanar omissão, no que concerne à ocorrência de prescrição, a qual foi afastada, ao fundamento de que a ação foi proposta em 19/02/1998, enquanto que a prescrição parcial atingiria os direitos anteriores a 10/02/1993, antes da data de supressão da gratificação semestral. Por fim, aplicou multa por litigância de má-fé, com fundamento no artigo 17, incisos IV, VI e VII, do CPC, no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor atribuído à causa. Irresignado, o Banco interpõe o recurso de revista de fls. 1.040-1.107. Argúi, preliminarmente, a nulidade da decisão regional, ante o impedimento da Juíza relatora, a nulidade do acórdão regional, exarado em sede de embargos de declaração, por negativa de prestação jurisdicional, e em razão do efeito modificativo atribuído aos embargos declaratórios, sem o devido contraditório, bem como a ilegitimidade ativa da Associação e o não-cabimento da ação civil pública para defesa de interesses individuais disponíveis. No mérito, sustenta que a gratificação semestral paga aos aposentados não tem natureza salarial, podendo ser suprimida a qualquer tempo. Ademais, alega que a pretensão dos substituídos que se aposentaram entre 1994 e 1996 e nunca receberam a gratificação semestral se encontra fulminada pela prescrição total. Aponta ofensa aos artigos 5º, incisos XX e LV, 7º, incisos IV, XXVI e XXIX, 8º, incisos III e V, e 93, inciso IX, da Constituição Federal, 6º, inciso IV, e 83, inciso III, da Lei Complementar nº 75/93, 17, incisos IV, VI e VII, 18, 134, inciso II, 267, § 3º, 301, § 4º, e 458 do CPC, 468, 511, § 2º, 512, 513, alínea a , 515, 832 e 900 da CLT, 1.090 do Código Civil de 1916, e 81, parágrafo único, inciso III, e 82, inciso IV, da Lei nº 8.078/90. Indica contrariadas as Súmulas n os 97, 326 e 327 e a Orientação Jurisprudencial nº 142 da SBDI-1 do TST. Colaciona arestos a confronto. O recurso foi admitido às fls. 1.199-1.208. Apresentadas contra-razões às fls. 1.213-1.239. A d. Procuradoria-Geral do Trabalho, às fls. 1.251-1.281, opinou pelo não conhecimento do recurso de revista quanto aos temas preliminar de nulidade da decisão regional. Impedimento da juíza relatora , preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional , preliminar de nulidade da decisão proferida em sede de embargos de declaração. Efeito modificativo. Ausência de contraditório , preliminar de não-cabimento da Ação Civil Pública na esfera trabalhista e de ilegitimidade ativa da associação , limitação da condenação aos associados domiciliados na Comarca de São Paulo e, prescrição total. Pretensão dos substituídos que nunca receberam a parcela . Quanto ao tema gratificação semestral, mérito da demanda , opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso de revista do reclamado e, no que concerne à multa por litigância de má-fé, pelo conhecimento e provimento do apelo. É o relatório
V O T O
1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO REGIONAL. IMPEDIMENTO DA JUÍZA RELATORA. ATUAÇÃO COMO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO CONHECIMENTO
Sustenta o recorrente a nulidade da decisão regional, em razão do impedimento da Juíza Relatora, por ter atuado como membro do Ministério Público no processo. Alega que o Ministério Público do Trabalho interpôs recurso ordinário, não atuando como custos legis , motivo pelo qual houve a quebra do critério de imparcialidade. Aponta violação dos artigos 134, inciso II, 267, § 3°, e 301, § 4°, do CPC. O artigo 134 do CPC trata das hipóteses de impedimento do juiz. Dispõe, em seu inciso II, ser defeso ao juiz exercer suas funções no processo em que funcionou como órgão do Ministério Público. No entanto, para se reconhecer o impedimento do magistrado neste caso, é necessário que tenha funcionado no processo em mesmo tema ou matéria, ora como órgão do Ministério Público, ora como magistrado. Aqui, a questão é completamente diversa. A eminente magistrada relatora não havia funcionado como órgão do Ministério Público na matéria que foi devolvida ao Tribunal por meio do segundo recurso ordinário e do qual ela foi relatora. Com efeito, o primeiro julgamento do primeiro recurso ordinário, do qual ela participou da sessão respectiva, sem nenhuma manifestação, se tratava de recurso ordinário da Associação, em que se discutia apenas o cabimento desta ação civil pública, movida pela autora nesta Justiça e a legitimidade da Associação autora. Essa matéria, porque já julgada pelo Tribunal de origem, não podia mais, como de fato não foi, ser examinada e decidida quando do julgamento do segundo recurso ordinário. E, com efeito, esse segundo recurso ordinário tratava apenas da parte meritória da ação, qual seja, ser devida ou não a gratificação semestral aos associados da autora e em que condições. Celso Agrícola Barbi, referindo-se ao inciso II do artigo 134 do CPC, esclarece que: A exclusão não abrange qualquer tipo de participação anterior no processo, mas apenas as relacionadas. No seu exame, verifica-se que os casos de atuação como mandatário da parte e como órgão do Ministério Público encontram assento no fato de que aquelas atividades são encaminhadas no sentido de propugnar pela vitória de uma das partes. Assim, quem como mandatário ou como órgão do Ministério Público lutou por determinada solução do litígio não deve ser admitido a vir decidi-lo. (BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume I, Tomo II. São Paulo: Ed. Forense, p. 550.) Vê-se, pois, que, antes, a eminente magistrada relatora do processo não havia, em nenhum momento, quanto ao mérito, propugnado pela vitória de uma das partes, nem lutado por determinada solução do litígio, também quanto ao mérito. Por outro lado, nos termos do artigo 795 da CLT e no artigo 138, § 1º, do CPC, as nulidades têm de ser argüidas na primeira oportunidade em que tiverem que falar nos autos. Por outro lado, aqui, a distribuição do recurso para se servir como relatora a eminente magistrada em questão (fl. 947-v) deu-se em 09/05/2005. Após isso, o reclamado apresentou petição, requerendo a juntada de substabelecimento (fl. 948), sem nada ter argüido quanto ao impedimento da relatora. Às fls. 951-965, foi juntado aos autos memorial do reclamado, não havendo aí nenhuma referência a impedimento algum. O Banco, ora recorrente, participou da audiência de julgamento, proferiu sustentação oral e também, aqui, nada mencionou sobre a questão, pois nada relatou o voto (fl. 987). Mas, pior ainda, opôs embargos de declaração (fls. 1.003-1.024) e, mais uma vez, se omitiu quanto a qualquer impedimento. Só depois de ser vencida no julgamento do recurso ordinário, é que a reclamada resolveu levantar mais esta questão, não condizente com o princípio da duração razoável do processo, pois, agora, se fosse acolhida essa nulidade, o andamento do processo teria sido protelado por mais de três anos. Aplicação dos artigos 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal e 795, caput , da CLT. Ademais, se a exceção de impedimento de membro de Tribunal deve ser julgada pelo próprio Tribunal que julgara a ação, aquela (a exceção de impedimento) deve, naturalmente, ser apresentada perante o Tribunal a que pertença o juiz impedido. Assim, sob qualquer aspecto, não se justifica o acolhimento desta preliminar de nulidade de decisão preferida à unanimidade há anos atrás, porque, além de inexistente, deveria ter sido apresentada perante o Tribunal de origem oportunamente, o que não se verifica in casu . Resta afastada, assim, a alegação de ofensa aos artigos 134, inciso II, 267, § 3°, e 301, § 4°, do CPC.
Não conheço.
2. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR OMISSÃO QUANTO À ALEGAÇÃO DE OMISSÕES NA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU CONHECIMENTO
Argúi o Banco, preliminarmente, nulidade da decisão regional por omissão quanto à alegação de omissões na decisão de primeiro grau, referentes aos seguintes aspectos: a) legitimidade exclusiva do Ministério Público para propor a ação civil pública no âmbito trabalhista; b) extensão da condenação a todos os associados da autora e abrangência territorial da decisão, em face do artigo 16 da Lei n° 7.347/80; e c) análise do artigo 1.090 do Código Civil de 1916. Aponta violação dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 458 do CPC e 832 da CLT. Os artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 458, inciso II, do CPC e 832 da CLT dispõem que as decisões judiciais serão fundamentadas, sob pena de nulidade. A omissão capaz de ensejar o reconhecimento da nulidade do julgado é aquela que o Juízo a quo não analisa a matéria debatida nahipótese, situação não observada nos autos, conforme se verifica a seguir. Quanto à legitimidade exclusiva do Ministério Público para propor a ação civil pública no âmbito trabalhista, tem que não está configurada a negativa de prestação jurisdicional, pois a matéria foi devidamente tratada no acórdão de fls. 314-317, em que o Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário da AFABESP e do Ministério Público para afastar a carência de ação e concluir admissível a ação civil pública proposta pela Associação. Com relação à extensão da condenação a todos os associados da autora e à abrangência territorial da decisão, em face do artigo 16 da Lei n° 7.347/80, não há falar em nulidade da decisão regional. Consignou a Corte a quo , à fl. 1.033, que o tema foi expressamente decidido no acórdão de fls. 324 e 325. Além disso, cumpre registrar que a matéria também foi analisada em sede de embargos de declaração opostos contra a 2ª sentença, consoante se verifica às fls. 842 e 843, em que o Juízo originário afirmou que a decisão atingia os associados da autora e não havia mais falar em abrangência territorial, pois, sendo a Associação de âmbito nacional, a decisão deveria atingir todos os representados pela autora no país. Considera-se, ainda, o disposto no artigo 515 do CPC no sentido de que toda matéria objeto do recurso da autora na lide é devolvida a exame da segunda instância, ainda que não decidida por inteiro, a justificar também a não decretação da nulidade da sentença. Quanto à alegação de negativa de prestação jurisdicional em razão da ausência de manifestação acerca da violação do artigo 1.090 do Código Civil, tem-se que, d e acordo com a Súmula nº 297, item III, do TST, considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração . Assim, não há falar em nulidade da decisão por negativa de prestação jurisdicional, pois o silêncio da Corte a quo não obstaculiza a análise da matéria por esta Corte superior, já que houve a interposição de embargos de declaração quanto à matéria. Diante disso, resta afastada a argüição de ofensa aos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 458 do CPC e 832 da CLT.
Não conheço.
3. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CONHECIMENTO
Preliminarmente, o Banco, em suas razões de revista, argúi nulidade da decisão regional por negativa de prestação jurisdicional ante a ausência de manifestação expressa acerca dos seguintes temas: a) incompetência material da Justiça do Trabalho; b) prescrição total do direito de ação, pois, dentre os associados, há aqueles que nunca receberam as gratificações pleiteadas; c) inexistência de pagamento fixo a título de gratificação, variando de acordo com a deliberação e aprovação da Diretoria do Banco, limitado o pagamento aos empregados que recebem complementação de aposentadoria e ao fato de haver lucro; e d) existência de prejuízo no segundo semestre de 1994, no ano de 1995, no primeiro semestre de 1998 e segundo semestre de 2000. Aponta violados os artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 458 do CPC e 832 da CLT. Não se verifica, contudo, a alegada negativa de prestação jurisdicional. Quanto à incompetência material da Justiça do Trabalho, registrou a Corte regional, ao analisar os embargos de declaração opostos contra o l° recurso ordinário, que "o Juízo não necessita manifestar-se de ofício acerca da competência material ou funcional, se as têm por caracterizadas, como ocorre no caso vertente." (fl. 324). No que concerne à incidência da prescrição total do direito de ação, o Tribunal a quo se pronunciou explicitamente acerca do tema, consignando o seguinte : "(...) A gratificação semestral foi criada pelo Estatuto da Empresa, que tem força de lei entre as partes. Inaplicável, portanto, a regra do Enunciado 294 do C. TST. Também inaplicável a regra do Enunciado 326 do C. TST, haja vista que a verba em questão não tem natureza de complementação de aposentadoria. Por fim, a ação foi proposta em 19.02.1998, de sorte que a prescrição parcial atingiria direitos anteriores a 19.02.1993, anteriores, portanto, à data de supressão da verba pleiteada nos presente autos." (fl. 1.034). Já no que se refere à inexistência de pagamento fixo a título de gratificação - variando de acordo com a deliberação e aprovação da Diretoria do Banco, limitado o pagamento aos empregados que recebem complementação de aposentadoria e ao fato de possuir lucro bem como à existência de prejuízo, verifica-se que a Corte regional se pronunciou a esse respeito, nos seguintes termos: "Compartilho, no entanto, da tese que concluiu que, estando a gratificação semestral prevista em Regulamento de Pessoal, esta preexistia à instituição da Participação nos Lucros e Resultados, de sorte que não se sustentam os argumentos no sentido de que esteja vinculada ao lucro. Ainda que assim o fosse, não se justificaria a supressão pura e simples do pagamento, sem comprovação da existência de prejuízo no exercício respectivo. Afirma o banco reclamado, por seu turno, que inexiste fundamento legal para o acolhimento do pedido inicial de pagamento da participação nos lucros e resultados aos empregados da inatividade, na medida em que estes não contribuem com seu trabalho, para a existência de lucro no banco. Os argumentos do Banco seriam teratológicos, não fosse a total inconsistência evidenciada na contradição entre os fatos e as alegações defensivas. Isto porque, constata-se da vasta documentação carreada aos autos, que os ex-empregados integrantes da associação reclamante têm assegurado o direito à percepção da gratificação prevista no Regulamento de Pessoal, que, em seu artigo 56, estendia o benefício também aos aposentados. Verifica-se, portanto, que a reclamada tergiversa, utilizando-se de argumentos dúplices para um mesmo pedido: ora alega que a gratificação semestral possui natureza de participação nos lucros e resultados e, portanto, não há fundamento para o pagamento de parcela fixa, haja vista sua instituição no Estatuto do Banco, que admite a variação de seu valor,ora defende que os ex-empregados não são contemplados por esse benefício, ainda que denominado participação nos lucros e resultados, mas com natureza jurídica idêntica à da gratificação semestral, já que não contribuem mais, com seu labor pessoal, para a aferição de lucro. A letra do artigo 56 do Regulamento de Pessoal, não deixa margens a dúvida: 'Art. 56. Dentro das condições estabelecidas pelos Estatutos, serão distribuídas, semestralmente, aos Empregados, inclusive aposentados, as gratificações que foram autorizadas pela Diretoria'. Ora, se o Regulamento de Pessoal não foi alterado, após a instituição da Participação nos Lucros e Resultados, não há sequer fundamento para a argumentação da reclamada, de que os empregados aposentados não façam jus ao pagamento da gratificação semestral. Observa-se que o procedimento de fixar o pagamento da Participação nos Lucros e Resultados através de norma coletiva e, concomitantemente, suprimir o pagamento da gratificação semestral foi odiosa tentativa de eliminar o direito dos empregados inativos, situação insustentável, na medida em que a norma preexistente aos acordos coletivos assinados, já assegurava tal direito. A reclamada dá idêntico tratamento aos dois institutos, na forma que lhe convém, objetivando confundir os empregados inativos, eliminando direitos previstos em regulamento: sustenta que a gratificação semestral foi suprimida quando da instituição da Participação nos Lucros e Resultados para, assim, retirar direitos dos aposentados, sustentando que estes não contribuem, com seu labor, para a aferição de lucros, uma vez que encontram-se inativos. Assim, seguindo a linha de raciocínio da própria reclamada, verifica-se que os bancários aposentados efetivamente não concorrem para a aferição de lucro pelo banco, daí justificar-se a resistência no pagamento da Participação nos Lucros e Resultados. Por outro lado, tratando-se a gratificação semestral de instituto diverso da PLR, e estando prevista em Regulamento de Pessoal, a supressão de seu pagamento aos aposentados é ilegal e injusta. Entendeu o d. Juízo a quo que a associação reclamante não comprovou que a gratificação semestral era habitualmente paga no importe de 100% dos salários e, ao contrário, a reclamada demonstrou a alternância nos valores, o que se justifica em razão da dinâmica dos negócios da ré. Data vênia do entendimento do d. Juízo a quo, divirjo do mesmo. Consoante se infere do documento 10 abojado à defesa (1° volume de documentos em apartado), a gratificação semestral foi paga desde o primeiro semestre de 1985, em percentuais médios de 100%, sendo pouquíssimas as ocasiões em que o percentual atingiu montante inferior, 50% do último salário do semestre. Tal fato é prova robusta de que a variação no valor da gratificação semestral era insignificante, permitindo concluir, inclusive, que estivesse divorciada dos lucros auferidos pela empresa ou, no mínimo, que esta auferiu lucro máximo no período. Pois bem. Sob a alegação de que, a partir do segundo semestre de 1994, não obteve lucros, a reclamada suprimiu o pagamento da gratificação aos ex-empregados, retomando-o no primeiro semestre de 1996, mas no percentual de 5%. O procedimento adotado pela ré culminou em violação ao artigo 7°, inciso VI da Constituição da República e artigo 468 da CLT, que prevêem a irredutibilidade salarial e a vedação de qualquer alteração contratual que resulte em prejuízo ao empregado. Ainda que se admitisse o livre poder de comando do banco empregador para a fixação do valor da gratificação semestral, é certo que, ao efetuar por cerca de 10 anos, o pagamento da gratificação semestral em montante equivalente a um salário, elevou o padrão remuneratório dos substituídos, revelando-se ilegal a alteração que resultou em redução do valor da gratificação semestral habitualmente paga, na medida em que transferiu para os empregados, máxime aos inativos, as conseqüências damá gestão do negócio. Ora, se alega que o empregado aposentado não faz jus à Participação nos Lucros e Resultados por não concorrer, com seu labor, para os resultados financeiros da instituição, com muito maior razão, não pode repartir os prejuízos com tais empregados que, via de conseqüência, não concorreram para os resultados verificados." (fls. 993-995). Observa-se que, não obstante lacônica em alguns momentos a decisão recorrida e pouco explícita em outros, não há razão suficiente para decretar sua nulidade, porque toda a matéria objeto do recurso de revista pode ser examinada e decidida. Isso porque, no que diz respeito à uniformidade ou variabilidade do pagamento da gratificação semestral, a decisão recorrida se referiu, expressamente, ao documento 10 da seguinte maneira: Consoante se infere do documento 10 abojado à defesa (1° volume de documentos em apartado (fl. 994). O documento referido expressamente na decisão regional pode ser consultado sem que se constitua em reexame de matéria fática; tese admitida neste Tribunal, consoante se extrai dos seguintes precedentes: RR-28.453/1991.4, 2ª Turma, Relator Ministro Vantuil Abdala, DJU de 06/08/1992, RR-54.394/1992.2, 2ª Turma, Relator Ministro Vantuil Abdala, DJU de 06/08/1993. Omissões relativas ao inteiro teor das normas regulamentares também não justificam a nulidade, porque referidas pela decisão recorrida. Além disso, se cabe recurso de revista por divergência jurisprudencial quanto à interpretação de norma regulamentar que extrapole a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida (artigo 896, alínea b , da CLT), aqui, a norma tem equivalência à lei, motivo por que pode, naturalmente, ser consultada estando nos autos, como de fato está, para bem poder decidir a matéria. Diante disso, resta afastada a argüição de ofensa aos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal e 832 da CLT.
Não conheço.
4. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO
CONHECIMENTO
Argúi o réu, preliminarmente, a nulidade da decisão regional proferida em sede de embargos de declaração, ao fundamento de que foi dado efeito modificativo ao julgado para acrescer à condenação o pagamento das prestações deferidas referentes aos semestres vincendos, sem que lhe fosse concedido prazo para apresentar impugnação, o que fere o princípio do contraditório. Aponta ofensa aos artigos 5º, inciso LV, da Constituição Federal e 900 da CLT, bem como contrariedade à Orientação Jurisprudencial n° 142 da SBDI-1 do TST. Não há previsão legal para que a parte contrária se manifeste acerca dos embargos de declaração opostos. Entretanto, a ausência de sua prévia intimação nas hipóteses em que se dá efeito modificativo ao julgado pode gerar nulidade da decisão, por ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Caracteriza-se o efeito infringente pela alteração do resultado do julgamento. Por exemplo, o pedido foi julgado procedente e, ao sanar determinada omissão, alterou-se o provimento para improcedência do pleito. Os embargos de declaração da Associação autora foram acolhidos para sanar omissão, nos seguintes termos: "Embargos de declaração opostos às fls. 997/1002 pela associação reclamante, alegando omissão no julgado relativamente ao não deferimento da gratificação semestral devida no período posterior ao 1° semestre de 1997. Diz que há pedido expresso nos autos de pagamento de parcelas "vincendas", consoante se infere de fls. 18 item 49. Assiste-lhe razão, haja vista que há, de fato, pedido expresso na preambular ( item 49, fl. 18) de pagamento de parcelas vincendas relativas à Gratificação Semestral suprimida. Reconhecido o direito à percepção da sobredita verba aos empregados aposentados, a partir do segundo semestre de 1994 e verificada a irregularidade do procedimento adotado pela empresa a partir do segundo semestre de 1996 não há justificativa para a limitação do pagamento respectivo ao segundo semestre de 1997, haja vista a ausência de provas da regularização da situação dos aposentados. Destarte, defiro aos substituídos o pagamento das prestações deferidas também referentes aos semestres vincendos, nos exatos termos do pedido do item 49, fl. 18 dos autos. Mister salientar que não há necessidade de intimação da parte contrária, porquanto está sendo sanada omissão, circunstância que não confere efeito modificativo à decisão. Inaplicável ao caso a OJ-142 da SDI-1 do TST." (f1 . 1.031). Depreende-se do trecho citado que não houve alteração do julgado. Fez-se apenas uma complementação da decisão, que era uma conseqüência automática e natural do acolhimento do pedido, matéria acerca da qual o réu já tinha tido ampla oportunidade de manifestar-se. Este é, também, o entendimento da colenda SBDI-1: O objetivo da Corte, ao editar o entendimento contido no item 143 da Orientação Jurisprudencial da SBDI-1, efetivamente, é resguardar os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Todavia, não é absoluta, de forma a que se leve à conclusão de que toda e qualquer decisão proferida em embargos declaratórios, e ao qual foi dado efeito modificativo ao julgado tenha, obrigatoriamente, de ser precedida de manifestação da parte contrária. (E-RR-649.988/2000.6, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, julgado em 23/06/2008, publicado no DJU de 01/08/2008). Assim, não tendo os embargos de declaração da autora efeito infringente, prescindível a manifestação do réu, não havendo falar em nulidade do julgado, restando afastada a alegação de ofensa aos artigos 5º, inciso LV, da Constituição Federal e 900 da CLT, bem como de contrariedade à Orientação Jurisprudencial n° 142 da SBDI-1 do TST.
Não conheço.
5. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CARACTERIZAÇÃO>br> I - CONHECIMENTO
Assim decidiu o Regional, em sede de embargos de declaração: Em que pese o fato de haver omissão no julgado acerca da prescrição argüida em grau recursal, tal circunstância não se convola em permissivopara que a parte apresente argumentos outros com a tentativa inequívoca de protelar o andamento processual. Isto porque, a omissão pertinente à prescrição não pode ser utilizada como justificativa para a apresentação de argumentos outros não inseridos na regra legal de admissibilidade dos embargos. Constata-se da extensa peça apresentada pela embargante (fls. 1003/1024), que em uma única página (fls. 1019) trouxe os argumentos hábeis à apreciação da prejudicial de mérito (prescrição), sendo os demais argumentos formulados com o intuito único de ver apreciadas novamente questões já exaustivamente discutidas nos autos, para as quais não há o menor fundamento legal para a apresentação de embargos declaratórios. As partes não podem se servir do processo, alterar a realidade posta para obter fins questionáveis. No presente caso, em mais de uma ocasião a embargante destacou trechos da fundamentação do acórdão, com o único objetivo de ter mais uma chance de discutir uma questão já pacificada em segunda instância (caso das preliminares). Noutra ocasião, mencionou partes da fundamentação como se concludente do julgado fosse (parte dispositiva) insistindo em argumentos já superados pela premissa maior prevista no artigo 131 do CPC. Por estes motivos impõe-se a aplicação de multa por litigância de má-fé à embargante, com fundamento no artigo 17, incisos IV, VI e VII do CPC. Fixo a multa em 5% do valor atribuído à causa (R$ 100.000,00 - f1. 20), em favor dos reclamantes. (fls. 1.037 e 1.038). O Banco, em suas razões de revista, alega que não se verifica o intuito protelatório dos embargos de declaração opostos contra a decisão regional, pois o recurso foi acolhido parcialmente para sanar omissão. Sustenta, ainda, que a multa fixada no importe de 5% (cinco por cento) do valor da causa afronta o artigo 18 do CPC, o qual dispõe que a multa não ultrapassará um por cento do valor da causa. Aponta violação dos artigos 17, incisos IV, VI e VII, e 18 do CPC. Prevê o artigo 18 do CPC que o Juiz ou Tribunal condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente de 1% (um por cento) do valor da causa. O artigo 17, também do CPC, tipifica as condutas reputadas como caracterizadoras da litigância de má-fé, considerando como tal aquele que interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório (inciso VII). Como dito, o Regional declarou o Banco litigante de má-fé pela oposição de embargos declaratórios meramente procrastinatórios. Todavia, não há como se entender que ele, que buscava judicialmente a satisfação dos seus direitos, tenha tido intenção de protelar o feito, mormente porque os referidos declaratórios buscavam o prequestionamento de aspectos fáticos importantes para a solução da lide, bem como o saneamento de omissão quanto à análise da prescrição, a qual foi suprida pelo Regional, consignando: 4. Prescrição total ou parcial . Neste tópico, houve omissão acerca da matéria que, ventilada em recurso ordinário, não foi apreciada no acórdão. No mérito, todavia, não assiste razão à embargante. A gratificação semestral foi criada pelo Estatuto da Empresa, que tem força de lei entre as partes. Inaplicável, portanto a regra do Enunciado 294 do C. TST. Também inaplicável a regra do Enunciado 325 do C. TST, haja vista que a verba em questão não tem natureza de complementação de aposentadoria. (fl. 1.031). Assim, resta evidenciado que o reclamado, ao contrário do afirmado pela decisão a quo , não agiu de má-fé ao opor os embargos de declaração contra o acórdão regional, não tendo havido, pois, dolo processual. Até porque parte das preliminares de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, embora reconhecendo-se a omissão, só não foi acolhida por aplicação da Súmula nº 297, item III, do TST. Não se verificam, pois, as hipóteses previstas nos incisos IV, VI e VII do artigo 17 do CPC, não só porque foram acolhidos os embargos de declaração, ainda que em parte, mas, também, porque não se pode falar em intuito protelatório ou resistência injustificada ao andamento do processo, muito menos em provocação de incidente manifestamente infundado. Conheço , pois, do recurso de embargos por violação dos artigos 17, inciso VII, e 18 do CPC.
II MÉRITO
Conhecido o recurso por violação dos artigos 17, inciso VII, e 18 do CPC, dou-lhe provimento para absolver o reclamado do pagamento da multade 5% do valor dado à causa imposta pelo Tribunal Regional por suposta litigância de má-fé.
6. PRELIMINAR DE NÃO-CABIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA NA ESFERA TRABALHISTA E DE ILEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO CONHECIMENTO
O Tribunal Regional deu provimento aos recursos ordinários da Associação e do Ministério Público, alicerçando-se nos seguintes fundamentos: "Ocorre que o inciso III, do § único do art. 81 da Lei n° 8.078/90 -Código de Defesa do Consumidor - autoriza o exercício da ação civil pública sem a restrição feita pelo r. julgado recorrido, permitindo a propositura da ação civil pública quando se tratar de: Interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum Verifica-se do texto legal supra a não exigência quanto a serem indisponíveis os direitos como condição para a ação civil pública, de sorte que, não havendo impedimento para tanto, caberia sim aquela ação pública para o fim almejado conquanto se tratasse de direito individual disponível. Nesse sentido vem se manifestando a melhor doutrina e jurisprudência sobre o tema, sendo de rigor as transcrições que se seguem para bom entendimento da matéria: Agora, com o inciso III do art. 81 do CDC, complementado pelos artigos 91/100 do mesmo diploma, o ordenamento pátrio abre-se para o tratamento coletivo de direitos subjetivos individuais, que podem ser defendidos isoladamente, segundo a linha clássica, mas também podem ser agrupados em demandas coletivas, dada a sua homogeneidade. É a transposição, para o direito brasileiro, das class actions for damages ou do mass tort cases do sistema da commom law (Parecer sobre Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, inserto na obra O Processo em Evolução - Ada Pellegrini Grinover - Ed. Forense Universitária - Rio de Janeiro - 1996 - págs. 461/462) Se a pretensão deduzida em juízo envolver direitos individuais homogêneos voltados para a reparação concreta de todos os representados do sindicato, é cabível a propositura de ação civil coletiva junto ao primeiro grau de jurisdição, por inteligência do art. 91 do Código de Defesa do Consumidor, conjugado com a Lei 7.347/85 em seu art. 21 (TRT/SP - 361/95-A - Nélson Nazar - Ac. SDC 35/96-A) Frise-se, por oportuno que o inciso IV do art. 82 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) equipara as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano, aos sindicatos. Doutra parte, do ponto de vista da praticidade do processo não se pode aceitar que a discussão de um só tema evolvendo 8.062 ex-empregados da reclamada se faça individualmente, ou quando muito, em inúmeras ações plúrimas, sabendo-se que se assim for estaremos inviabilizando uma solução única e rápida com prejuízo para a Justiça e especialmente para os jurisdicionados. De se lembrar aqui a lição sempre lúcida do Douto Francisco Antonio de Oliveira estampada no processo n° 02970327141 deste Egrégio Regional nos seguintes termos: Tem-se, pois, que o preconceito que pretende arrastar os interesses individuais puros de uma coletividade para o âmbito puramente individual, permitindo-se a discussão individualizada em inúmeras ações, afronta à própria 'ratio legis' concebida pela Lei n° 7.347/85 e alargada com o advento da Lei n° 8.078/90. A mentalidade processual ainda busca alento nas regras individuais às quais nos acostumamos e resiste ao novo, ao desconhecido. A ação civil pública, concebida pela Lei n° 7.347/85 e prestigiada pela Lei n° 8.078/90 (CDC), rompe com velhos conceitos e busca novos caminhos para prestigiar uma realidade totalmente esquecida pelos nossos governantes, acostumados aos desmandos e certos da impunidade. Mas a ação civil pública não se prende somente aos interesses difusos ou transindividuais, mas traz o seu prestígio em prol do coletivo individualpuro ou individual homogêneo. Do exposto, impõe-se a conclusão de que perfeitamente admissível a ação civil pública para discutir direitos como os pleiteados nesta ação, independentemente de se os classificar como individuais disponíveis ou não, inexistindo, repita-se, restrição doutrinária ou jurisprudencial nesse sentido. Por tudo isso, DOU PROVIMENTO aos recursos da reclamante - Associação dos Funcionários Aposentados do Banco do Estado de São Paulo (AFABESP) - e do D. Ministério Público do Trabalho, na forma da fundamentação supra, determinando-se o retorno dos autos à D. Vara de primeiro grau para que, afastada a carência de ação, decida quanto ao mérito do pedido como entender de Direito." (fls . 315-317). Sustenta o reclamado que as associações não podem ser equiparadas aos sindicatos, razão pela qual não lhes é permitido defender os interesses de trabalhadores na Justiça do Trabalho. Alega que a Associação representa apenas os interesses dos seus associados, enquanto o sindicato age em nome de toda a categoria profissional. Aduz, ainda, que a Associação autora não representa nenhuma categoria profissional, não sendo possível a sua equiparação a um sindicato. Afirma, também, que apenas o sindicato poderia defender os interesses pleiteados nesta demanda. Quanto ao cabimento da ação civil pública, assevera que somente o Ministério Público é parte legítima para propor ação civil pública na Justiça do Trabalho e que não é possível pleitear, por meio da referida ação coletiva, direitos marcadamente individuais ou disponíveis. Aponta ofensa aos artigos 5º, inciso XX, e 8º, caput e incisos III e V, da Constituição Federal, 513, alínea a , e 515 da CLT, 62, inciso IV, e 81, parágrafo único, da Lei nº 8.078/90, e 6º, inciso IV, alínea d , e 83 inciso III, da Lei Complementar n° 75/93. Colaciona arestos a confronto. Discute-se, in casu , o cabimento da ação civil pública na esfera trabalhista e a legitimidade das associações para propô-la com a finalidade de defender interesses decorrentes da relação de trabalho. A ação civil pública é um instrumento de defesa dos interesses da sociedade, direitos e interesses metaindividuais que encontra fundamento jurídico nas Leis nº s 7.347/85 Lei da Ação Civil Pública e 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor. Os interesses ou direitos denominados metaindividuais são os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. Arruda Alvim, ao tratar do tema, acentua que: A ação civil pública nasceu para proteger novos bens jurídicos, referindo-se a uma nova pauta de bens ou valores, marcados pelas características do que veio a ser denominado de interesses e direitos difusos ou coletivos, das quais se pode dizer serem profundamente diferentes ou opostas às da categoria clássica dos direitos subjetivos, que marcaram o direito privado e o processo civil tradicional. (ALVIM, Arruda. Ação Civil Pública Sua evolução normativa significou crescimento em prol da proteção às situações coletivas. In: MILARÉ, Édis. (Coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 77). Cumpre ressaltar, por oportuno, que a tutela de tais direitos não significa defesa de interesses públicos ou privados, como bem destacou Nelson Diz: (...) a doutrina, internacional e nacional, já deixou claro que a tutela de direitos transindividuais não significa propriamente defesa de interesses públicos, nem de interesses privados, pois os interesses privados são vistos e tratados em sua dimensão social e coletiva, sendo de grande importância política a solução jurisdicional de conflitos de massa. (DIZ, Nelson. Apontamentos sobre a Legitimação das Entidades Associativas para a Propositura de Ações Coletivas em Defesa de Direitos Individuais Homogêneos de Consumidores. In: WALD, Arnoldo. (Coord.). Aspectos polêmicos da ação civil pública. São Paulo: Saraiva-SP, 2003. p. 316). Os interesses, difusos, coletivos e individuais homogêneos estão previstos no CDC, no seu Título III, e mais especificamente no parágrafo único do artigo 81, dispondo que sua defesa coletiva será exercida quando se tratar daqueles interesses ou direitos. O artigo 21 da Lei nº 7.374/85, que disciplina a Ação Civil Pública, prevê a aplicação dos dispositivos do Título III do CDC (concernente à defesa do consumidor em juízo) à referida ação, consignando o seguinte: Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor . Ou seja: a ação civil pública é o instrumento hábil para a defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Cabe, aqui, registrar os conceitos de direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. De acordo com o CDC, considera-se interesse ou direito difuso aquele transindividual, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (artigo 81, parágrafo único, inciso I). Já o interesse ou direito coletivo, conceituado no inciso II do parágrafo único do artigo 81 do CDC, também é transindividual, de natureza indivisível; entretanto, tem como titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. O interesse ou direito individual homogêneo, por sua vez, é aquele decorrente de origem comum (CDC, artigo 81, parágrafo único, inciso III). Aqui, o titular é identificável e seu objeto é divisível e cindível. O que une os titulares é a origem do interesse ou do direito. Esse é o direito perseguido nesta demanda. Aqui, discute-se o direito individual homogêneo dos aposentados do Banespa à gratificação semestral prevista em norma estatutária e regulamentar. Vale transcrever os ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover quanto aos interesses individuais homogêneos: Já nos interesses ou direitos individuais homogêneos, tratados coletivamente por sua origem comum, os membros do grupo são titulares de direitos subjetivos clássicos, divisíveis por natureza, tanto assim que cada membro pode ingressar em juízo com sua demanda individual. E a solução não é necessariamente una para todas as pessoas, que podem ter sua pretensão individual acolhida ou rechaçada por circunstâncias pessoais. Trata-se, aqui, de um feixe de interesses que pode ser tratado coletivamente sem prejuízo da tutela clássica, individualizada para cada qual. (Grinover, Ada Pellegrini. O processo coletivo do consumidor. In Livro de Estudos Jurídicos. nº 9, Instituto de Estudos Jurídicos, p. 145 e 146). Houve bastante discussão acerca do caráter coletivo do direito individual homogêneo. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 29/06/2001, analisou recurso extraordinário, que tinha como objeto a legitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública, em que se discute o reajuste de mensalidades escolares, com fulcro no Código de Defesa do Consumidor. Nessa ocasião, ao reconhecer a legitimidade do parquet , in casu , o excelso STF adotou posicionamento de que os interesses individuais homogêneos são subespécies de direitos coletivos. Eis a ementa do referido julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGÊNEOS. MENSALIDADES ESCOLARES: CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO PARQUET PARA DISCUTI-LAS EM JUÍZO.
1. A Constituição Federal confere relevo ao Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127). 2. Por isso mesmo detém o Ministério Público capacidade postulatória, não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). 3. Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. 3.1. A indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. 4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas. 5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ação civil pública, a requerimento do Órgão do Ministério Público, pois ainda que sejam interesses homogêneos de origem comum, são subespécies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispõe o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal. 5.1. Cuidando-se de tema ligado à educação, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205), está o Ministério Público investido da capacidade postulatória, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na órbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal. Recurso extraordinário conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidade do Ministério Público, com vistas à defesa dos interesses de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ação. (RE-163.231-3/SP, Tribunal Pleno, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 29/06/2001). Daí se concluir que: 1) o direito individual homogêneo pode ser defendido em Juízo por meio de ação civil pública; 2) o objeto desta ação constitui-se em direito individual homogêneo, porque decorrente da mesma origem. Após a publicação da Lei nº 7.347/85, a Lei Complementar nº 75/93 veio prever a possibilidade da propositura da ação civil pública na Justiça do Trabalho pelo Ministério Público do Trabalho, para proteger os direitos sociais constitucionalmente garantidos, conforme se extrai do artigo 83, inciso III: "Artigo 83 - Compete ao Ministério Público do Trabalho o exercício das seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça do Trabalho:
I omissis
II omissis
III - promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos ."(grifei). O que se discute, pois, é se a legitimidade para propor ação civil pública na Justiça do Trabalho se limitaria apenas ao Ministério Público ou não. Em uma interpretação sistemática de toda a normatividade pertinente, se conclui que, só quando se trata da defesa de interesse público, é que esta legitimidade se restringe ao Ministério Público do Trabalho. A limitação do cabimento da ação civil pública, para a defesa de direitos indisponíveis, diz respeito ao Ministério Público, em virtude da sua própria razão de existência e de sua finalidade, tal como definida na Constituição Federal e na lei específica. E a legitimidade da associação para propor essa ação civil pública na Justiça do Trabalho? A legitimidade das associações para representar seus filiados tem status constitucional, pois prevista no artigo 5 º , inciso XXI, da Carta Magna, in verbis: "Art. 5° (omissis) (..) XXI - as entidades associativas, quanto expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente". A Lei nº 7.347/85, que disciplina a ação civil pública, em seu artigo 5º, prevê a legitimidade das associações para propô-la, nos seguintes termos: Art. 5º A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que: I esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil; II inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico . Com o advento da Lei nº 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor, as associações passaram a constar do rol de legitimados para ajuizar ação civil pública, consoante se verifica do seu artigo 82, inciso IV: Art. 82 (omissis) (..) IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear". E, mais especificamente quanto ao objeto desta ação, verifica-se que consta do artigo 2º, inciso II, dos seus estatutos que a AFABESP tem por objetivos representar os interesses dos aposentados junto ao Banco do Estado de São Paulo S.A., empresas e entidades a ele vinculadas, existentes ou que venham a ser criadas, bem como a entidades previdenciárias e aos Poderes Públicos . Ou seja, foi criada com o intuito de proteger os interesses e os direitos dos aposentados do Banespa, decorrentes da relação de emprego, direitos sociais constitucionalmente garantidos, tais quais os defendidos pelo Ministério Público do Trabalho. Vale aqui destacar o que ensina Celso Ribeiro Bastos acerca da matéria: O requisito que o Texto Constitucional estabelece é o de que as entidades associativas estejam expressamente autorizadas, o que significa dizer que ela deverá comportar, dentro do rol dos seus fins sociais, o da defesa de direitos de seus membros. Mas é bem de ver a dita autorização só pode versar sobre a matéria pertinente aos fins sociais da própria entidade. Seria uma interpretação inadequada ao Texto imaginar-se que estaria ela a conferir a possibilidade de constituírem-se procuradores universais. (apud Diz, Nelson Nascimento. Apontamentos sobre a legitimação das entidades associativas para a propositura de ações coletivas em defesa de direitos individuais homogêneos de consumidores. In Aspectos polêmicos da ação civil pública. São Paulo, Ed. Saraiva, 2003. p. 306). Assim, ante a identidade entre os direitos protegidos pelo Ministério Público do Trabalho na propositura da ação civil pública e os pleiteados pela Associação nesta ação, resulta clara a legitimidade dessa para propor ação civil pública no âmbito trabalhista. Aliás, é importante enfatizar mais uma vez que a discussão acerca da disponibilidade ou não do direito envolvido é importante apenas quando se questiona a legitimidade do parquet para propor ação civil pública, posto que restrita às situações em que os interesses são indisponíveis, tendo em vista a função constitucional do Ministério Público. Vale ressaltar que o próprio Ministério Público do Trabalho, a quem o recorrente atribui a legitimidade exclusiva para propor ação dessa natureza, admite, em seu parecer de fls. 1.251-1.281, a legitimidade da associação. Quanto à alegação do recorrente de que somente o sindicato teria legitimidade para propor a ação civil pública, tem que não se está pleiteando, neste caso, direito de uma categoria determinada, mas dos filiados da Associação. Nada impede que empregados filiados a um determinado sindicato reindiquem judicialmente por meio de sua associação, direitos cuja defesa compõem objeto desta (associação), mormente no caso dos autos, em que os associados são aposentados, cujos interesses, muitas vezes, destoam daqueles dos empregados da ativa. Aliás, essa é a hipótese dos autos, pois, como se observará adiante, a participação nos lucros foi concedida só aos empregados da ativa por acordo coletivo, com conseqüente redução drástica do valor da gratificação semestral, e, assim, não seria concebível que o próprio sindicato que celebrou o acordo fosse ajuizar ação com o objeto dessa. Assim, não há falar em ofensa aos artigos 5°, inciso XX, 8°, caput e incisos III e V, da Constituição Federal, 513, alínea a , e 515 da CLT, 62, inciso IV, e 81, parágrafo único, da Lei nº 8.078/90, e 6°, inciso IV, alínea d , e 83 inciso III, da Lei Complementar n° 75/93. Este recurso também não merece conhecimento por divergência jurisprudencial, pois os arestos colacionados não se prestam para tal fim. O paradigma de fls. 1.075 e 1.076 se refere à inexistência de norma legal a legitimar as associações para a propositura de ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, tese que não se contrapõe à decisão regional, que, em momento algum, afirmou haver lei que prevê a legitimidade da associação para ajuizar a referida ação na esfera trabalhista, uma vez que se fundamentou na aplicação subsidiária do artigo 82, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor para decidir pela legitimidade da Associação para propor esta ação civil pública. Já o aresto colacionado às fls. 1.076 e 1.077 traz tese de que o sindicato não tem legitimidade para propor a ação civil pública e o aresto transcrito às fls. 1.083 e 1.084 refere-se à ação proposta pelo Ministério Público, situações diversas do caso dos autos, em que se questiona a legitimidade ativa da Associação. As ementas colacionadas às fls. 1.080-1.082, por sua vez, são inservíveis ao confronto, pois emanadas de Turma do TST, em desacordo, portanto, com o disposto no artigo 896, alínea a , da CLT. Ante todo o exposto, não conheço do recurso de revista.
7. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PREVISÃO EM NORMA REGULAMENTAR. VINCULAÇÃO AO LUCRO
I - CONHECIMENTO
Quanto ao mérito da demanda, referente à gratificação semestral, a Corte regional deu provimento ao recurso ordinário da Associação autora, deduzindo os seguintes fundamentos: "Insurge-se a associação autora contra a sentença que acolheu o pedido alternativo de pagamento de Participação nos Lucros e Resultados a partir de 1996, alegando que tendo o Banco reclamado confirmado a mesma natureza jurídica das verbas pleiteadas, e considerando que a gratificação semestral no importe de um salário-base lhe é mais vantajosa, deve ser reformada a sentença para que a reclamada seja condenada no pedido principal. A questão afeta ao pagamento da gratificação semestral aos empregados do banco reclamado, há muito vem sendo debatida nesta Especializada, sendo importante ressaltar que respeitosa corrente jurisprudencial entende que se trata de participação nos lucros e resultados e, portanto, atrelada à existência de lucro. "Compartilho, no entanto, da tese que concluiu que, estando a gratificação semestral prevista em Regulamento de Pessoal, esta preexistia à instituição da Participação nos Lucros e Resultados, de sorte que não se sustentam os argumentos no sentido de que estejavinculada ao lucro. Ainda que assim o fosse, não se justificaria a supressão pura e simples do pagamento, sem comprovação da existência de prejuízo no exercício respectivo. Afirma o banco reclamado, por seu turno, que inexiste fundamento legal para o acolhimento do pedido inicial de pagamento da participação nos lucros e resultados aos empregados da inatividade, na medida em que estes não contribuem com seu trabalho, para a existência de lucro no banco. Os argumentos do Banco seriam teratológicos, não fosse a total inconsistência evidenciada na contradição entre os fatos e as alegações defensivas. Isto porque, constata-se da vasta documentação carreada aos autos, que os ex-empregados integrantes da associação reclamante têm assegurado o direito à percepção da gratificação prevista no Regulamento de Pessoal, que, em seu artigo 56, estendia o benefício também aos aposentados. Verifica-se, portanto, que a reclamada tergiversa, utilizando-se de argumentos dúplices para um mesmo pedido: ora alega que a gratificação semestral possui natureza de participação nos lucros e resultados e, portanto, não há fundamento para o pagamento de parcela fixa, haja vista sua instituição no Estatuto do Banco, que admite a variação de seu valor, ora defende que os ex-empregados não são contemplados por esse benefício, ainda que denominado participação nos lucros e resultados, mas com natureza jurídica idêntica à da gratificação semestral, já que não contribuem mais, com seu labor pessoal, para a aferição de lucro. A letra do artigo 56 do Regulamento de Pessoal, não deixa margens a dúvida: 'Art. 56. Dentro das condições estabelecidas pelos Estatutos, serão distribuídas, semestralmente, aos Empregados, inclusive aposentados, as gratificações que foram autorizadas pela Diretoria'. Ora, se o Regulamento de Pessoal não foi alterado, após a instituição da Participação nos Lucros e Resultados, não há sequer fundamento para a argumentação da reclamada, de que os empregados aposentados não façam jus ao pagamento da gratificação semestral. Observa-se que o procedimento de fixar o pagamento da Participação nos Lucros e Resultados através de norma coletiva e, concomitantemente, suprimir o pagamento da gratificação semestral foi odiosa tentativa de eliminar o direito dos empregados inativos, situação insustentável, na medida em que a norma preexistente aos acordos coletivos assinados, já assegurava tal direito. A reclamada dá idêntico tratamento aos dois institutos, na forma que lhe convém, objetivando confundir os empregados inativos, eliminando direitos previstos em regulamento: sustenta que a gratificação semestral foi suprimida quando da instituição da Participação nos Lucros e Resultados para, assim, retirar direitos dos aposentados, sustentando que estes não contribuem, com seu labor, para a aferição de lucros, uma vez que encontram-se inativos. Assim, seguindo a linha de raciocínio da própria reclamada, verifica-se que os bancários aposentados efetivamente não concorrem para a aferição de lucro pelo banco, daí justificar-se a resistência no pagamento da Participação nos Lucros e Resultados. Por outro lado, tratando-se a gratificação semestral de instituto diverso da PLR, e estando prevista em Regulamento de Pessoal, a supressão de seu pagamento aos aposentados é ilegal e injusta. Entendeu o d. Juízo a quo que a associação reclamante não comprovou que a gratificação semestral era habitualmente paga no importe de 100% dos salários e, ao contrário, a reclamada demonstrou a alternância nos valores, o que se justifica em razão da dinâmica dos negócios da ré. Data vênia do entendimento do d. Juízo a quo, divirjo do mesmo. Consoante se infere do documento 10 abojado à defesa (1° volume de documentos em apartado), a gratificação semestral foi paga desde o primeiro semestre de 1985, em percentuais médios de 100%, sendo pouquíssimas as ocasiões em que o percentual atingiu montante inferior, 50% do último salário do semestre. Tal fato é prova robusta de que a variação no valor da gratificação semestral era insignificante, permitindo concluir, inclusive, que estivesse divorciada dos lucros auferidos pela empresa ou, no mínimo, que esta auferiu lucro máximo no período. Pois bem. Sob a alegação de que, a partir do segundo semestre de 1994, não obteve lucros, a reclamada suprimiu o pagamento da gratificação aos ex-empregados, retomando-o no primeiro semestre de 1996, mas no percentual de 5%. O procedimento adotado pela ré culminou em violação ao artigo 7°, inciso VI da Constituição da República e artigo 468 da CLT, que prevêem a irredutibilidade salarial e a vedação de qualquer alteração contratual que resulte em prejuízo ao empregado. Ainda que se admitisse o livre poder de comando do banco empregador para a fixação do valor da gratificação semestral, é certo que, ao efetuar por cerca de 10 anos, o pagamento da gratificação semestral em montante equivalente a um salário, elevou o padrão remuneratório dos substituídos, revelando-se ilegal a alteração que resultou em redução do valor da gratificação semestral habitualmente paga, na medida em que transferiu para os empregados, máxime aos inativos, as conseqüências damá gestão do negócio. Ora, se alega que o empregado aposentado não faz jus à Participação nos Lucros e Resultados por não concorrer, com seu labor, para os resultados financeiros da instituição, com muito maior razão, não pode repartir os prejuízos com tais empregados que, via de conseqüência, não concorreram para os resultados verificados. Assim, fazem jus os ex-empregados, ora representados pela Afabesp, ao pagamento da gratificação semestral do período em que foi suprimida (2°semestre de 1994 ao primeiro semestre de 1997), em montante equivalente a um salário por semestre, abatendo-se os valores já pagos em 1996 e no 1° semestre de 1997 (5% por semestre), nos termos, forma e limites requeridos na inicial (letras "a" a "f", fls. 17/18). Os valores deverão ser acrescidos de juros moratórios e correção monetária. Reformo, para deferir aos autores o pedido principal de pagamento de gratificação semestral." (fls. 992-995). O reclamado, em suas razões de revista, sustenta que a gratificação semestral foi paga por liberalidade com os aposentados, os quais não têmmais relação de trabalho com o Banco, motivo pelo qual tal parcela não tem natureza salarial. Alega, ainda, que a participação nos lucros foi concedida aos empregados da ativa por intermédio de norma coletiva, não sendo devida, portanto, aos aposentados. Aduz que a gratificação semestral era paga de forma variável, conforme critérios fixados pelo Banco, vinculado à existência de lucro. Afirma que devem ser observadas as condições impostas pelo Banco na concessão de complementação de aposentadoria, nos termos da Súmula nº 97 do TST. Requer, como pedido sucessivo do recurso, a exclusão da gratificação quando ausente o lucro e a limitação da condenação aos associados residentes na Comarca de São Paulo. Aponta ofensa aos artigos 7º, incisos IV e XXVI, da Constituição Federal, 334, incisos I e III, 515, caput , §§ 1º e 2º, do CPC, 1.090 do Código Civil de 1916, 468 da CLT, 16 da Lei nº 7.347/85 e 20 da Lei nº 9.494/97, bem como contrariedade à Súmula nº 97 e às Orientações Jurisprudenciais n os 340 da SBDI-1 e 130 da SBDI do TST. Para melhor compreensão da matéria, transcrevem-se o Estatuto do BANESPA, de março de 1983, e o Regulamento do Pessoal, de outubro de 1984,que tratam da vexata quaestio : Artigos 48 e 49 do Estatuto: Art. 48 Na apuração do resultado decorrente do balanço semestral, serão deduzidos, antes de qualquer participação, os prejuízos acumulados e a provisão para o imposto sobre a renda, respeitado o dispositivo legalpertinente à matéria. Art. 49 Dos lucros que remanescerem deduzir-se-á quota a ser fixada pela Diretoria para gratificação ao pessoal, inclusive os aposentados que à data do levantamento do Balanço estejam recebendo do Banco abono mensal complementador da sua aposentadoria . Artigo 56 do Regulamento: Art. 56- Dentro das condições estabelecidas pelos Estatutos, serão distribuídas, semestralmente, aos Empregados, inclusive aposentados, as gratificações que forem autorizadas pela Diretoria. § 1º A gratificação não será devida, nem mesmo proporcionalmente, a Empregado que se demitir ou for demitido, se não esteve a serviço do Banco durante todo o semestre; a proporcionalidade é permitida nos casos de admissão no decurso do semestre. § 2º Proceder-se-á a compensação desta verba (gratificação semestral), por outra de idêntica natureza, prevista em lei ou em normas coletivas de trabalho, ou que venham a ser instituídas . E acentuam-se dados fáticos relevantes: 1. não foram pagas as gratificações semestrais do segundo semestre de 1994 e do primeiro e do segundo semestres de 1995; 2. o Banco esteve sob regime de administração especial decretada pelo Banco Central, em 30 de dezembro de 1994, ato publicado no Diário Oficialda União de 02/01/95; 3. em janeiro de 1998, foram pagas retroativamente as gratificações semestrais do primeiro e do segundo semestre de 1996 e do primeiro semestre de 1997, no percentual de 5% do valor do salário de cada um; 4. nessa mesma oportunidade, valores a título de PLR - participação nos lucros , conforme previsto em instrumentos normativos, foram pagos apenas aos empregados da ativa; 5. desde sua instituição, as gratificações foram pagas nos seguintes valores: a) primeiro semestre de 1984, à base de 50% da média dos vencimentos do semestre;
b) segundo semestre de 1984, 60% da média dos vencimentos do semestre;
c) primeiro semestre de 1985, 60% da média dos vencimentos do semestre;
d) primeiro semestre de 1986, 17% da média dos vencimentos do semestre;
e) segundo semestre de 1986, 100% da média dos vencimentos do semestre;
f) primeiro semestre de 1987, 100% da média dos vencimentos do semestre;
g) segundo semestre de 1987, 100% da média dos vencimentos do semestre;
h) primeiro semestre de 1988, 150% da média dos vencimentos do semestre;
i) segundo semestre de 1988, 100% do salário de junho de 1989;
j) primeiro semestre de 1989, 10% do salário de junho de 1989;
k) segundo semestre de 1989, 150% do salário de dezembro de 1989;
l) primeiro semestre de 1990, 100% do salário de junho de 1989;
m) segundo semestre de 1990, 50% do salário de dezembro de 1990;
n) primeiro semestre de 1991, 100% do salário de junho de 1991;
o) segundo semestre de 1991, 100% do salário de dezembro de 1991;
p) primeiro semestre de 1992, 100% do salário de junho de 1992;
q) segundo semestre de 1992, 100% do salário de dezembro de 1992;
r) primeiro semestre de 1993, 100% do salário de junho de 1993;
s) segundo semestre de 1993, 100% do salário de dezembro de 1993;
t) segundo semestre de 1994, 0,00%;
u) primeiro semestre de 1995, 0,00%.
Tal como já relatado, a decisão de primeiro grau não reconheceu nenhum direito com relação aos anos de 1994 e 1995, em virtude da situação financeira do Banco, e condenou a pagar aos associados da autora os valores relativos à participação nos lucros a partir de 1996. A decisão de 2º grau negou provimento ao recurso do Banco e deu provimento ao recurso da autora para condenar o reclamado a pagar aos associados da autora a gratificação semestral, desde o segundo semestre de 1994, no valor de 100% do salário de cada um, parcelas vencidas evincendas. Fixam-se, desde logo, as seguintes premissas que são adotadas neste julgamento: 1. os associados da autora fazem jus à gratificação semestral por norma regulamentar; 2. a gratificação semestral é uma vantagem econômica devida regulamentarmente aos empregados da ativa e aos empregados aposentados que recebem a complementação de aposentadoria; 3. a gratificação semestral decorre de uma concessão espontânea do reclamado, sem contrapartida, que assim poderia estipular livremente as regras para tal; 4. as normas que vinculam a concessão da gratificação aos lucros do reclamado e a fixação de seu valor pela sua Diretoria são válidas; 5. a inexistência de lucro nos anos de 1994 e 1995 é, além de fato público e notório, ratificado pela intervenção do Banco Central anteriormente referida. Aliás, a matéria foi enfocada nos embargos de declaração, pleiteando-se fosse suprida a omissão com manifestação acerca dos balanços, conforme documento 9 do 2º volume de documentos; 6. indevido o pagamento da gratificação semestral nesse período, como decidiu-se em primeiro grau, em razão de não ter havido lucro nesses dois anos; 7. a observância, quanto aos lucros do Banco reclamado, do disposto no artigo 49 do Estatuto, deduzir-se-á quota a ser fixada pela diretoria para gratificação ao pessoal, inclusive aos aposentados ; e no artigo 56 do Regulamento dentro das condições estabelecidas pelos estatutos, serão distribuídas aos funcionários, inclusive aos aposentados, as gratificações que foram autorizadas pela diretoria ; 8. o reclamado, em respeito, pois, às normas por ele próprio estabelecidas, não poderia pagar aos empregados da ativa valores a título de participação nos lucros, como fez relativamente aos 1º e 2º semestres de 1996 e 1º semestre de 1997, e, no entanto, pagar aos aposentados apenasa gratificação semestral no valor simbólico de 5% dos salários; 9. o reconhecimento do direito de os associados da Associação receber a gratificação semestral no mesmo valor recebido pelos empregados da ativa, nos anos de 1996 e 1997, a título de participação nos lucros; 10. a dedução, desse valor, deverá ser da quantia de 5% do salário de cada um, já recebida pelos associados da autora a título de gratificação semestral nesses mesmos anos; 11. o disposto no § 2º do artigo 56 do Regulamento de Pessoal não afasta essa conclusão, ao contrário, ratifica-a; O sentido dessa norma é o de que a gratificação semestral pode ser substituída por outra de idêntica natureza, ou seja, pode-se pagar outra verba de mesma natureza em compensação àquela. É esse mesmo sentido que tem no vernáculo o verbo compensar, acompanhado da preposição por . Observa-se que o que registra o Dicionário Prático de Regência Verbal de Celso Pedro Luft: compensar por: igualar, equilibrar em sentido oposto o efeito de uma coisa com o de outra; neutralizar a perda com o ganho, o mal com o bem; contrabalançar. (ed. Ática, 8ª ed. 2006); 12. as parcelas vencidas referem-se a ano anterior a esse em razão de a ação ter sido ajuizada em fevereiro de 1998. Quanto a parcelas vincendas,eventual direito dos associados da autora estaria na dependência da existência de lucro ou prejuízo do Banco; Não obstante, pode-se, imediatamente, reconhecer aos associados da autora direito a receber gratificação semestral sempre que o reclamado tiver concedido participação nos lucros aos empregados da ativa. Nessa hipótese, o valor da gratificação semestral será correspondente ao valor da participação nos lucros; 13. a gratificação semestral, quanto a parcelas vincendas, nos anos em que não tiver sido paga a participação nos lucros, será, eventualmente, devida na forma das normas regulamentares. Da reforma da decisão regional fundamento jurídico As regras preestabelecidas, quanto a vantagens econômicas concedidas espontaneamente pelo empregador, hão de ser respeitadas tais e quais. A circunstância de o reclamado ter pago a gratificação semestral durante alguns anos em valor equivalente a um salário não criava direito para os associados da autora de recebê-la sempre no mesmo valor. Até porque o próprio documento referido pelo Regional (último parágrafo de fl. 994) evidencia que a gratificação semestral foi paga no primeiro semestre de 1984, à base de 50%;
segundo semestre de 1984, 60%,
primeiro semestre de 1985, 60%;
primeiro semestre de 1986, 17%,
primeiro semestre de 1989, 10%;
segundo semestre de 1990, 50%;
segundo semestre de 1994, 0,00%;
primeiro semestre de 1995, 0,00%,
segundo semestre de 1995, 0,00%;
primeirosemestre de 1996, 5%; segundo semestre de 1996, 5%,
e primeiro semestre de 97, 5% do salário.
E, aliás, em pelo menos duas oportunidades - 1º semestre de 1988 e 2º semestre de 1989 - a gratificação foi paga em valor até superior a um salário, à base de 150% desse. A variação do valor pago a título de gratificação semestral, pois, é evidente. O fato de essa gratificação, em duas oportunidades, ter sido paga em valor superior a um salário, só vem confirmar sua variabilidade e a correlação dessa com o resultado financeiro do reclamado. Além disso, não é apropriado interpretar da mesma forma a hipótese de gratificação não regulamentar à outra que é regulamentar. Para a gratificação não-regulamentar é que se adotam critérios da habitualidade, da uniformidade, da periodicidade, para se decidir pela sua natureza salarial e pelo valor devido. No que pertine, no entanto, à gratificação regulamentar, legem habemus , com vênia para o brocardo. Diga-se, havendo norma regulamentar quanto à vantagem econômica concedida espontaneamente e sem contrapartida, há de ser respeitada aquela. Duas são, pois, as razões, enfatiza-se mais uma vez: havia norma regulamentar, in casu , e, além disso, houve variação no valor da gratificação. Com esses fundamentos, é que se afasta o entendimento da decisão a quo de que os associados da autora teriam direito à gratificação semestral sempre no valor de um salário. Nessas condições, reconhece-se violação do artigo 1.090 do Código Civil, porque indevidamente foi dada interpretação, não restritiva, mas ampliativa ao benefício instituído por liberalidade; ofensa ao artigo 7º, inciso VI, da Constituição Federal, por má aplicação, primeiro por não se tratar, in casu , de direito a salário que é contraprestação de serviço prestado, mas, sim, um benefício concedido aos aposentados, e segundo porque, como já se viu, não houve redução indevida pela variabilidade regulamentar desse benefício, garantido sob condição. Violado, ainda, o artigo 468 da CLT por não ter havido alteração contratual, in casu , mas, sim, simples inadimplemento de obrigação. Também o recurso merece ser conhecido no tema por divergência jurisprudencial com os arestos de fls. 1.093 e 1.094, oriundos da 15ª Região, pois defendem tese contrária à do Regional, ao afirmar:
GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS BANCO SEM RESULTADO FINANCEIRO POSITIVO.
A existência de lucros é requisito essencial para que a gratificação semestral seja distribuída aos empregados da empresa, conforme estatutos desta, com percentual a ser definido pela sua Diretoria, descabendo o argumento de que deva ser paga em qualquer situação, em função de seu pagamento habitual em anos anteriores, relevando-se que a documentação dos autos comprovam prejuízos financeiros. (RO 1.629/1996.049.15.00-2, TRT 15ª Região, 1ª Turma Rel. Juiz Antonio Miguel Pereira., DOE 04/12/1998). O reclamante, desde 1997, pretende receber do reclamado a mesma parcela de participação nos lucros e resultado que vem sendo paga aos empregados da ativa. Argumenta que o Regulamento de pessoal (artigos 56 e 88) e Estatutos do banco (artigos 48 e 49) assim prevêem. Por primeiro, cumpre dizer que a gratificação semestral para pelo reclamado aos empregados da ativa a aposentados por força de previsão constantes em seus estatutos (artigos 48 e 49), não se confunde com participação nos lucros ou resultados, previsto no inciso XI do artigo 7º da CF e normas coletivas da categoria, como sustenta o recorrente. Com efeito, o art. 56, do Regulamento de Pessoal, é expresso ao dispor que Dentro das condições estabelecidas pelos Estatutos, serão distribuídas, semestralmente, aos empregados, inclusive aposentados, as gratificações que forem autorizadas pela Diretoria. Logo, trata-se de títulos distintos, que devem ser interpretados à luz das normas que o instituíram, não sendo admissível interpretação extensiva. (RO-1.901/2000-020-15-00.0, TRT 15ª Região, Relatora Juíza Zaneise Ferrari Rovato, DOE de 01/08/2002). GRATIFICAÇÃO BANESPA. ALTERAÇÃO BANESPA POSSIBILIDADE (...). Dispondo o Regulamento do Pessoal da instituição bancária que as quotas de gratificação semestral, a serem distribuídas aos empregados, seriam definidas pela Diretoria do Banco, sem qualquer parâmetro que as vincule ao salário daqueles, resta indene de dúvidas que o valor desse benefício poderá ser diferente a cada ano, inexistindo pré-fixação. (RO-635/2002-045-15-00.6, TRT 15ª Região, 6ª Turma, Relatora Juíza Olga Joaquim Gomieri, DOE 11/02/2005). Conheço, pois, do recurso por violação e por divergência jurisprudencial.
II - MÉRITO
Do provimento parcial do recurso - fundamento jurídico Pelos fundamentos já exarados no conhecimento do recurso, parte-se agora da proposição de provimento ao recurso visando a reformar a decisão recorrida para reconhecer aos associados o direito de receber gratificações semestrais do ano de 1996 e 1º semestre de 1997, equivalentes ao valor pago aos empregados da ativa, a título de participação nos lucros nesses mesmos anos, deduzindo-se o valor de 5% dos salários, já pago, relativamente às gratificações semestrais do primeiro e segundo semestres de 1996 e 1997. Tal como já dito, o fundamento para o reconhecimento desse direito é exatamente as disposições dos artigos 49 do Estatuto do Banespa e 56 do Regulamento de Pessoal. Com efeito, pela interpretação desses dispositivos, conclui-se que os aposentados tinham direito a receber a gratificação semestral e esta tinha vinculação com o lucro do banco. E que, nesses anos, foi concedido, por acordo coletivo, aos empregados da ativa, valor a título de participação nos lucros. Se assim é, tinham, mesmo, os aposentados o direito de receberem a gratificação semestral no idêntico valor pago a título de participação nos lucros. Das parcelas vincendas
Como a ação foi ajuizada em fevereiro de 1998, o direito a gratificações semestrais, a partir desse ano, pertine a parcelas vincendas. No entanto, tal como já dito, reconhece-se que o direito à gratificação semestral dependia de decisão da diretoria do Banco reclamado e estava vinculada ao lucro. Por isso, não é possível, de imediato, condenar o Banco reclamado a pagar sempre e incondicionalmente as gratificações semestrais a partir de 1998, se não são sabidos os resultados financeiros da empresa ré nos anos seguintes nem foram examinados e decididos nesta ação. Não só por isso, mas, também, como já se afirmou e se repete, a fixação do valor da gratificação é uma atribuição da diretoria do reclamado na forma regulamentar. No entanto, nada impede que se reconheça, desde logo, que, sempre que o Banco reclamado pagar aos empregados da ativa participação nos lucros, os aposentados associados da autora têm direito a receber gratificação semestral no valor equivalente respectivo. Nos termos do parágrafo único do artigo 460 do CPC, a sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional . Está, assim, compondo-se o litígio, decidindo-se a relação de direito material, qual seja, o reconhecimento do direito a receber a gratificação semestral no mesmo valor da participação nos lucros, pendente de condição, isto é, o pagamento dessa participação aos empregados da ativa. Fica explicitado que, de qualquer maneira, o valor de cada gratificação semestral, a ser pago a cada empregado, limitar-se-á a um salário respectivo, sob pena de reformatio in pejus . Isso porque a decisão recorrida condenou o reclamado a pagar a gratificação semestral no valor equivalente a um salário. E, assim, não se poderia, aqui, julgando o recurso do Banco, impor a ele condenação superior à constante da decisão recorrida. Em suma, quer quanto a parcelas vencidas, quer quanto a parcelas vincendas, as duas gratificações semestrais de cada ano, reconhecidas como devidas, devem ser pagas em valor que, somadas, o total equivalha ao valor da participação nos lucros eventualmente pago no ano respectivo, limitada, cada uma das gratificações semestrais devidas, ao valor de um salário de cada empregado, compensando-se os valores que já tiverem sido pagos a título de gratificação semestral nesses mesmos anos. Naturalmente, in casu , a condenação limitar-se-á aos associados da Associação autora, constante do rol por ela apresentado, eis que a eles pertine a ação, sob pena de julgamento extra petita , excluídos os que desistiram da ação. Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso de revista no tema, para julgar procedente, em parte, a ação e condenar o Banco reclamado apagar aos associados da Associação autora constante do rol por ela apresentado: 1. parcelas vencidas - a gratificação semestral dos 1º e 2º semestres de 1996 e 1º semestre de 1997 em valor equivalente à quantia paga aos empregados da ativa, a título de participação nos lucros, limitada, cada uma das gratificações semestrais devidas, ao valor de um salário de cada empregado, compensando-se a importância já paga, a título de gratificação semestral nesses semestres, conforme se quantificar em regular execução; 2. parcelas vincendas a gratificação semestral do 2º semestre de 1997 e dos anos seguintes, no valor equivalente ao que, eventualmente, tiver sido pago ou ao que for pago aos empregados da ativa, a título de participação nos lucros, limitada, cada uma das gratificações semestrais devidas, ao valor de um salário de cada empregado, conforme se quantificar em regular execução, e, nos semestres em que não tiver sido paga a participação nos lucros, será devida a gratificação semestral, na forma das normas regulamentares, condicionada sempre à existência de lucro.
8. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS ASSOCIADOS DOMICILIADOS NA COMARCA DE SÃO PAULO CONHECIMENTO
O reclamado, em suas razões de revista, alega que, se houver condenação, essa deve ser limitada aos associados da autora que possuam domicílio a cidade de São Paulo, tendo em vista o disposto nos artigos 16 da Lei nº 7.347/85 e 2º-A da Lei nº 9.494/97. Mantendo-se a procedência da ação, mesmo que em parte, cabe examinar, ainda, a objeção do reclamado quanto à limitação da condenação. Decidindo essa objeção, afirma-se que não houve violação dos artigos 16 da Lei nº 7.347/85 e 2º-A da Lei nº 9.494/97, os quais dispõem: Artigo 16 da Lei nº 7.347/85: A sentença civil fará coisa julgada erga omnes , nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova . Artigo 2º-A da Lei nº 9.494/97: A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator . Isso porque o artigo 93, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, aplicável subsidiariamente às ações civis públicas, dispõe: Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: I no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente . Assim, se a própria lei atribui a competência ao foro da Capital dos Estados para julgar ação civil pública proposta por associação de âmbito nacional, é porque está a se considerar que a sentença respectiva tenha eficácia para todos seus associados relacionados, independentemente do lugar em que residam. Diante disso, não há, mesmo, a violação dos artigos referidos anteriormente, pois sua inteligência é no sentido de que a decisão respectiva abrange genericamente os associados da autora, limitada, naturalmente, aos relacionados na inicial. Em suma, se à Vara da Capital compete julgar a ação civil pública proposta por associação de âmbito nacional, sua competência territorial abrange todos os associados da autora. Vale enfatizar, por fim, que não há discussão nos autos acerca da incompetência funcional da Vara. Não conheço. 9. PRESCRIÇÃO TOTAL. PRETENSÃO DOS SUBSTITUÍDOS QUE NUNCA RECEBERAM A PARCELA. SÚMULA N ° 326 DO TST INAPLICÁVEL CONHECIMENTO
O Tribunal Regional, ao analisar os embargos de declaração opostos pelo Banco, sanou omissão quanto à análise da prescrição, alicerçando-se nos seguintes fundamentos: A gratificação semestral foi criada pelo Estatuto da Empresa, que tem força de lei entre as partes. Inaplicável, portanto, a regra do Enunciado 294 do C. TST. Também inaplicável a regra do Enunciado 326 do C. TST, haja vista que a verba em questão não tem natureza de complementação de aposentadoria. (fl. 1.034). Em suas razões de revista, alega o Banco que, por motivo da variação das datas de aposentadoria e da extinção do contrato de trabalho, os substituídos que se aposentaram entre o ano de 1994 e 19/02/1996 têm suas pretensões prescritas, em face do disposto nas Súmulas n os 294 e 326 do TST. Aponta violação do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, além de indicar contrariedade às Súmulas n os 294 e 326 desta Corte. Colaciona arestos a confronto. Não há contrariedade à Súmula nº 294 do TST, pois o direito perseguido nesta ação não decorre de alteração do pactuado. A norma estatutária ou regulamentar que prevê o direito continua a mesma. A infringência ao direito, pois, não decorre da alteração do actuado. O direito vindicado baseia-se em norma ainda em vigor, tal e qual. Então, toda vez que se descumprisse essa norma, renovar-se-ia a ofensa ao direito. A prescrição, assim, contar-se-ia de cada uma dessas eventuais infringências à norma. Quanto à alegação de contrariedade à Súmula nº 326 do TST, também não se verifica, porque ela trata da hipótese em que o direito, em si, à parcela não é reconhecido. Aqui não é o caso. Não se discute o direito que têm os aposentados de receberem a gratificação semestral. Repete-se, mais uma vez: a norma que garante o direito permanece em vigor, e, sendo o direito indiscutível, a prescrição é sempre parcial, pois toda vez que não cumprida a obrigação, nasce daí o direito de ação. Igualmente, pelas razões anteriores, não há violação do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal por não se tratar de direito que nasceu com a rescisão do contrato de trabalho. Por fim, vale ressaltar que o recurso também não merece prosperar por divergência jurisprudencial. O primeiro aresto de fl. 1.106 traz tese de que a prescrição parcial está condicionada à propositura de ação dentro do biênio subseqüente ao término do contrato de trabalho ou a partir do momento em que existe ação para reconhecimento de determinado direito, hipótese não enfrentada nestes autos, em que o Regional adotou entendimento de que a parcela não tem natureza de complementação de aposentadoria. Quanto ao segundo paradigma de fl. 1.106, tem-se que trata da aplicação da prescrição total, nos termos da Súmula nº 326 do TST, tese que não se aplica a este caso, pois, sendo o direito indiscutível, a prescrição é sempre parcial.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - não conhecer do recurso de revista quanto aos temas: "Preliminar de Nulidade da Decisão do Regional. Impedimento da Juíza Relatora. Atuação como Membro do Ministério Público no Processo", "Preliminar de Nulidade do Acórdão Regional por Omissão Quanto à Alegação de Omissões na Decisão de Primeiro Grau", "Preliminar de Nulidade da Decisão Regional por Negativa de Prestação Jurisdicional", Preliminar de Nulidade da Decisão Proferida em Sede de Embargos de Declaração. Efeito Modificativo. Ausência de Contraditório", "Preliminar de Não-cabimento da Ação Civil Pública na Esfera Trabalhista e de Ilegitimidade Ativa da Associação", "Limitação da Condenação aos Associados Domiciliados na Comarca de São Paulo" e "Prescrição Total. Pretensão dos Substituídos que Nunca receberam a Parcela. Súmula nº 326 do TST". II - Conhecer do recurso de revista com relação aos tópicos: 1 - "Litigância de má-fé. Caracterização. Multa", por violação dos artigos 17, inciso VII, e 18 do CPC, e, no mérito, dar-lhe provimento para absolver o reclamado do pagamento da multa de 5% sobre o valor dado à causa imposta pelo Tribunal Regional por suposta litigância de má-fé; 2 - "Gratificação Semestral. Vinculação ao Lucro. Previsão em Norma Regulamentar", por violação e por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para julgar procedente, em parte, a ação e condenar o banco reclamado a pagar aos associados da Associação-autora constante do rol por ela apresentado: a) parcelas vencidas - a gratificação semestral dos 1º e 2º semestres de 1996 e 1º semestre de 1997 em valor equivalente à quantia paga aos empregados da ativa a título de participação nos lucros, limitada, cada uma das gratificações semestrais devidas, ao valor de um salário de cada empregado, compensando-se a importância já paga, a título de gratificação semestral, nesses semestres, conforme se quantificar em regular execução. b) parcelas vincendas - a gratificação semestral do 2º semestre de 1997 e dos anos seguintes, no valor equivalente ao que, eventualmente, tiver sido pago ou ao que for pago aos empregados da ativa a título de participação nos lucros, limitada, cada uma das gratificações semestrais devidas, ao valor de um salário de cada empregado, conforme se quantificar em regular execução, e, nos semestres em que não tiver sido paga a participação nos lucros, será devida a gratificação semestral, na forma das normas regulamentares, condicionada sempre à existência de lucro.